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질의: 요식업쪽에 종사하는 직원인데 손님이없어서 담배피고 화장실가고 휴대폰만지는시간도 대기시간이라 근무시간으로 포함되는걸로아는데 근무시간으로 안치고 급여에서 빼는것이 맞는건가요??

답변: 근로기준법 제50조제3항에 따라 같은 법 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 있는 대기시간 등은 근로시간으로 봅니다.

법원은 근로시간이라 함은 사용자가 지휘·쥐하 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실근로시간을 말하며(대법원 91다14406, 92다24509 등),
근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이라고 판시한 바 있습니다(대법원 92다24509, 2006다41990 등).

우리부 행정해석은 휴게시간이란 휴게시간, 대기시간 등 명칭 여하에 불구하고 근로자가 사용자의 지휘감독으로부터 벗어나 자유로이 사용할 수 있는 시간을 말하므로, 현실적으로 작업은 하고 있지 않지만 단시간내에 근무에 임할 것을 근로자가 예상하면서 사용자로부터 언제 취로 요구가 있을지 불명한 상태에서 기다리고 있는 시간, 이른바 대기시간은 사용자로부터 취로하지 않을 것을 보장받고 있지 못하기 때문에 휴게시간으로 볼 수 없고 근로시간으로 보아야 한다고 해석한 바 있습니다(법무 811-28682, 1980.05.15.).