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질의: 제가 일했던 곳은 오후5시전에는 근로자가 5명미만이고 5시 이후부터는 근로자가 5명이상 입니다 상시근로자 5명이상이여야 포함되는 야간,휴일,연장수당이 포함이 될까요?

답변: 가. 「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하며, 산정기간이 사업성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말합니다.
- 위의 산정기준에 따라 근로자수를 산정한 결과, 법 적용대상에 해당하는 경우(5인이상, 10인이상)에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 1/2 이상인 때에는 법적용대상 사업 또는 사업장으로 보지 않으며
- 위의 산정기준에 따라 근로자수를 산정한 결과, 법 적용대상에 해당하지 않는 경우(5인미만, 10인미만)에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 1/2 미만인 때에는 법적용 대상 사업 또는 사업장으로 봅니다.

<근무형태별 사례>

(임시가동일) 근로자수 산정에 있어서 가동일수는 사업장이 통상 가동하는 날을 의미하므로 통상가동일의 근로자수(소정근로일에 해당하는 근로자수)를 기준으로 상시근로자수를 산정하면 됩니다.
- 임시가동일(통상가동일의 근로자 중 일부가 임시로 출근하여 근무하는 경우)을 가동일수에 포함시키고자 할 경우에는 해당 사업장에 고용관계를 유지하고 있는 모든 근로자를 포함하여 산정하여야 합니다.
* 주 5일(월~금) 근무자가 5명이고, 주말(토~일) 근무자가 별도로 2명인 경우
: 소정근로일에 따라 월~금의 근로인원은 각 5명이고, 토~일의 근로인원은 각 2명으로 계산함
* 주 5일(월~금) 근무자가 5명이고, 이중 2명이 주말(토~일)에 휴일이나 연장근무한 경우
: 월~금의 근로인원만을 기준으로 각 5명으로 계산하면 되나, 토~일을 가동일수에 포함시키고자 하는 경우에는 출력인원 2명으로 계산하는 것이 아니라 재적인원 기준으로 각 5명으로 계산함
* 위의 경우에 정상가동일의 근무인원을 기준으로 상시근로자수를 산정하되, 정상가동일이 아닌 임시가동일에 근로한 근로자수를 포함시키고자 할 때는 정상가동일의 근무인원 중 일부가 임시 가동일에 출근하여 근로하였을 때 재직근로자 전체를 포함하여 산정하는 것이고, 정상가동일의 근무인원과 별도로 임시가동일에 근무하는 인원을 채용하여 운영하는 경우에는 투입인원을 기준으로 계산함

(휴직자 등)상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이란 상시 근무하는 근로자수가 5명인 사업장이 아니라 상태적으로 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장을 말하므로(대법원2000.03.14, 99도1243), 결근자나 휴직자, 쟁의행위참가자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시 근로자 수 산정범위에 포함됩니다.

(격일제 등 교대제 근로자)격일제 등 교대제 근무자는 근무일 여부에 관계없이 전체 인원을 상시 근로자수에 포함하여 산정합니다.
* 근로자 6명을 3명씩 격일제로 근로케 하는 경우(6명), 근로자 6명을 3조2교대로 근로케 하는 경우(6명), 근로자 8명을 4조3교대로 근로케 하는 경우(8명)

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참고로, 업무집중시간대(10:00~16:00)에는 전화연결이 다소 어려우니, 동 시간 이후에 연결하시길 권유드립니다.
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